Soft Law in der EU-Finanzaufsicht: Rechtswirkungen und Rechtsschutz

von Mag. Dr. Martina Almhofer,  BSc ist Universitätsassistentin post doc am Institut für Europarecht und Internationales Recht der Wirtschaftsuniversität Wien

Einleitung

Die Insolvenz der US-Investmentbank Lehman Brothers im Jahr 2008 löste eine Schockwelle an den internationalen Finanzmärkten aus, mit der sich die weltweite Finanzkrise weiter zuspitzte. Um die im Zuge der Krise auch in der EU zum Vorschein getretenen Finanzmarktinstabilitäten zukünftig weitest möglich zu verhindern, wurden im Jahr 2010 vier Europäische Finanzaufsichtsbehörden (ESAs) errichtet.[1] Zu ihren Befugnissen zählen, unter anderem, die Konkretisierung unionsrechtlicher Normen durch die Herausgabe von an die zuständigen Behörden und Finanzinstitute der EU gerichteten Leitlinien und Empfehlungen. Mittlerweile existieren bereits hunderte dieser Maßnahmen, die einen integralen Bestandteil der täglichen Finanzaufsichtspraxis in der EU bilden.

Wie sich nicht zuletzt seit Ausbruch der Covid-19-Pandemie gezeigt hat, lässt sich gerade in Krisenzeiten eine rapide Zunahme von Leitlinien und Empfehlungen konstatieren. Dies mag nicht zuletzt an deren Flexibilität liegen, denn sie können innerhalb eines kurzen Zeitraums herausgegeben werden. Zudem unterliegen die verantwortlichen Gremien meist wenigen verfahrensrechtlichen Bindungen und die Akte entbehren einer langwierigen Konsensfindung in einem EU-Gesetzgebungsverfahren.[2] Schließlich haftet Leitlinien und Empfehlungen auch der Ruf einer gewissen gerichtlichen Immunität an, verwehrte der EuGH doch bislang mit Verweis auf ihre rechtliche Unverbindlichkeit eine direkte gerichtliche Überprüfung im Wege einer Nichtigkeitsklage gem Art 263 AEUV.[3]

Tatsächlich werden die Rechtsnatur und die Rechtswirkungen von Leitlinien und Empfehlungen der ESAs, und damit verbunden die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen solche Maßnahmen, kontrovers diskutiert.[4] Ziel dieses Beitrags ist daher die Einordnung von Leitlinien und Empfehlungen in das Unionsrecht, insbesondere unter Einbeziehung des Begriffs des EU Soft Law. Zu diesem Zweck erfolgt zum einen eine nähere Betrachtung der spezifischen Rechtswirkungen der praktisch besonders bedeutsamen Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA) als eine der vier ESAs. Dies soll auch Aufschluss über das Verständnis des EuGH von rechts(un)verbindlichem Unionsrecht geben. Zum anderen werden im Anschluss daran die zwei primären unionsrechtlichen Rechtsschutzinstrumente zur Überprüfung der Gültigkeit von Unionsrechtsakten, nämlich einerseits die Nichtigkeitsklage gem Art 263 AEUV und andererseits das Vorabentscheidungsverfahren gem Art 267 AEUV, speziell in Hinblick auf Leitlinien und Empfehlungen näher erörtert. Schließlich erfolgt eine kritische Diskussion der sich in der rezenten EuGH-Judikatur abzeichnenden Asymmetrie dieser beiden Rechtsschutzinstrumente im Bereich des EU Soft Law.

Zweck und Charakteristika von Soft Law in der EU-Finanzaufsicht

In einer dichotomischen Systematisierung von EU-Rechtsakten als Soft Law oder Hard Law ordnet das Schrifttum die Leitlinien und Empfehlungen der ESAs regelmäßig der unscharfen Kategorie des EU Soft Law zu.[5] Wenngleich bereits zahlreiche Definitionen des letzteren Begriffs bemüht wurden, scheint in Hinblick auf die einschlägige EuGH-Judikatur zumindest Einigkeit dahingehend zu bestehen, dass es sich bei EU Soft Law im Wesentlichen um geltende Verhaltensanordnungen von Unionsorganen oder Unionseinrichtungen mit fehlender Rechtsverbindlichkeit handelt.[6]

Gleichzeitig existieren jedoch unterschiedliche Definitionen von Rechtsverbindlichkeit. Nach dem allgemeinen rechtspositivistischen Verständnis Kelsens resultiere diese Verbindlichkeit aus der Zwangsbewehrung der Rechtsordnung. Konkret gebiete oder verbiete das Recht demnach ein bestimmtes menschliches Verhalten, indem es an das gegenteilige Verhalten eine bestimmte, in der Rechtsordnung vorgesehene Sanktion in Form eines gesellschaftlich organisierten Zwangsakts knüpft.[7] Im Schrifttum wird argumentiert, dass sich diese Zwangsbewehrung in der Durchsetzbarkeit der Verhaltensnorm sowie der Sanktionierbarkeit eines Verstoßes manifestiere. Negativ definiert liege demnach keine Rechtsverbindlichkeit vor, sofern ein Akt weder einer unmittelbaren Zwangsdurchsetzung noch einem automatischen, rechtlich normierten Sanktionsmechanismus unterliegt.[8]

In Hinblick auf die Rechtsverbindlichkeit des Unionsrechts lässt sich zum einen von der „inhärenten“ Rechtsverbindlichkeit sprechen, daher der allgemeinen Absicht, in den relevanten EU-Rechtsgrundlagen eine solche Verbindlichkeit zu schaffen (siehe etwa die in Art 288 Abs 2 AEUV normierte Rechtsverbindlichkeit von Verordnungen). Zum anderen ist davon in Anbetracht einschlägiger EuGH-Judikatur die „zufällige“ Rechtsverbindlichkeit zu unterscheiden, die sich im Einzelfall aus den spezifischen Merkmalen einer bestimmten Handlung ergeben kann.[9] Bei der Beurteilung einer solchen zufälligen Rechtsverbindlichkeit prüft der EuGH regelmäßig, ob es sich bei der Maßnahme bei materieller Betrachtung um verbindliches Unionsrecht handelt. Ausschlaggebend hierfür sei laut EuGH insbesondere das Wesen der Handlung, deren anhand objektiver Kriterien zu beurteilenden Wirkungen (wie zB des Inhalts der Handlung) sowie gegebenenfalls der Zusammenhang ihres Erlasses und die Befugnisse des die Handlung vornehmenden Organs.[10] Aufschluss geben können dabei der Wortlaut, der Inhalt und die Zielsetzung der streitigen Handlung sowie der Kontext, in dem sie steht, wobei die Form oder Bezeichnung allein nicht ausschlaggebend ist.[11] Aufgrund der trügerischen äußeren Erscheinung als unverbindliche Akte bedienen sich manche diesfalls des Begriffs des „unechten EU Soft Law“.[12]

Wie sich bei näherer Betrachtung von Leitlinien und Empfehlungen der EBA zeigt, sind diese rechtlich jedoch nicht vollkommen bedeutungslos. Denn auch nach Ansicht des EuGH entfalten sie eine Reihe von Rechtswirkungen, ohne dabei die Schwelle der (inhärenten) Rechtsverbindlichkeit zu überschreiten.[13] Diese Rechtswirkungen von Leitlinien und Empfehlungen sollen nun im Anschluss näher erörtert werden.

Rechtswirkungen von Leitlinien und Empfehlungen der EBA

Herausgabe von Leitlinien und Empfehlungen

Eine zentrale Rolle bei der Regulierung der EU-Bankenaufsicht nimmt die mit der Verordnung 1093/2010/EU (EBA-VO) [14] errichtete Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) als eine der ESAs ein. Diese ersetzt den bloß beratenden Ausschuss der Europäischen Bankenaufsichtsbehörden (CEBS) im insgesamt vierstufigen Lamfalussy-Verfahren, einem speziellen Komitologieverfahren durch das nationale Experten in den Normsetzungsprozess im Finanzsektor miteinbezogen werden sollten. In diesem Verfahren werden auf der ersten Ebene von den EU-Gesetzgebungsorganen Rechtsakte erlassen, die spezielle Ermächtigungen der Kommission zur Annahme der von der EBA vorbereiteten technischen Standards als delegierte Rechtsakte oder Durchführungsrechtsakte in Form von Beschlüssen oder Verordnungen auf der zweiten Ebene vorsehen. Auf dritter Ebene kann die EBA sodann die für den gegenständlichen Beitrag relevanten Leitlinien oder Empfehlungen erlassen, mit denen die genannten Rechtsakte der ersten und zweiten Ebene näher ausgestaltet werden. Auf der vierten und letzten Stufe wacht die Europäische Kommission als Hüterin der Verträge über die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben durch die EU-Mitgliedstaaten.[15]

Konkret erlässt die EBA gem Art 16 Abs 1 EBA-VO Leitlinien und Empfehlungen, um in der EU-Finanzaufsicht kohärente, effiziente und wirksame Aufsichtspraktiken zu schaffen und eine gemeinsame, einheitliche sowie kohärente Anwendung des Unionsrechts sicherzustellen. Bis zur Reform der EBA-VO[16] ließ der Unionsgesetzgeber offen, wann auf das Instrument der Leitlinien zurückzugreifen war und wann eine Empfehlung ausgesprochen werden sollte.[17] Seit 2019 findet sich jedoch ein entscheidendes Differenzierungsmerkmal in Art 16 Abs 1 EBA-VO: Während nämlich Leitlinien an alle zuständigen Behörden oder an alle Finanzinstitute in der EU zu richten sind, können die Adressaten von Empfehlungen auch einzelne Behörden oder einzelne Finanzinstitute sein. De facto hat die EBA seit ihrer Errichtung fast hundert Leitlinien, aber weniger als zehn Empfehlungen herausgegeben, was die herausragende Bedeutung von Leitlinien in der Aufsichtspraxis zeigt.[18]

Keine Rechtsverbindlichkeit laut EuGH

In Hinblick auf die Rechtsnatur von Leitlinien und Empfehlungen der EBA wird im Schrifttum diskutiert, ob sich diese ohne Weiteres in die herkömmliche Kategorie des unverbindlichen EU Soft Law einordnen lassen und, damit verbunden, keiner direkten Nichtigkeitskontrolle gem Art 263 AEUV unterliegen sollen. Denn diese entfalten trotz ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit strictu sensu sehr wohl eine Reihe von sonstigen Rechtswirkungen, zum Teil sogar besonders weitreichende,[19] und beeinflussen damit mittelbar die Rechte und Pflichte ihrer Adressaten. Die Rechtsverbindlichkeit einer Maßnahme bildet demnach nur eine von zahlreichen möglichen Rechtswirkungen.[20]

Tatsächlich werden Empfehlungen ausdrücklich im nicht abschließenden Katalog der Rechtsaktformen des Art 288 AEUV als unverbindliche Rechtsakte genannt. Insofern kommt ihnen jedenfalls keine inhärente Rechtsverbindlichkeit im Sinne der obigen Definition zu. Allerdings besteht in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des EuGH bei einer materiellen Betrachtungsweise in Einzelfällen sehr wohl die Möglichkeit einer zufälligen Rechtsverbindlichkeit von Empfehlungen.[21]

Demgegenüber werden Leitlinien nicht im Katalog des Art 288 AEUV aufgezählt; dessen ungeachtet finden sie vereinzelt primärrechtliche Erwähnung, wie etwa im Zusammenhang mit der Geldpolitik der EZB, ohne jedoch deren Rechtsnatur generell festzulegen. Allerdings verneinte der EuGH erst im Jahr 2021 auch explizit die (inhärente) Rechtsverbindlichkeit von Leitlinien der EBA,[22] erkannte jedoch wie bei Empfehlungen die Möglichkeit einer zufälligen Rechtsverbindlichkeit an.[23]

Besonders deutliche Kritik an dieser Dogmatik des EuGH zur Feststellung der materiellen Rechtsverbindlichkeit von Rechtsakten im Kontext der Nichtigkeitsklage übt Generalanwalt Bobek. Denn diesem zufolge sei etwa statt auf den Inhalt des Rechtsakts und dessen Urheber vielmehr auf das reale Leben dieses Akts und seine tatsächlichen Auswirkungen auf die Adressaten abzustellen. Daraus ergebe sich in Folge eine abgestufte Rechtsverbindlichkeit, die sich den binären gerichtlichen Kategorien verbindlich oder unverbindlich entziehe.[24] Insbesondere mit Blick auf die Leitlinien und Empfehlungen der EBA könne eine solche Rechtsverbindlichkeit sinngemäß aus den besonders weitreichenden Rechtswirkungen, wie etwa der (sogleich unten erörterten)[25] Anstrengungspflicht der Adressaten gem Art 16 Abs 3 EBA-VO oder der Durchsetzung der Leitlinien oder Empfehlung vonseiten der nationalen Behörden gegenüber den Finanzinstituten abgeleitet werden.[26]

Sicherlich lässt sich diesem Ansatz des Generalanwalts einiges abgewinnen, gerade aus Perspektive der Sicherstellung eines umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes. Gleichzeitig erfolgt anders als bei herkömmlichen rechtsverbindlichen Akten die Einwirkung auf die Rechtsposition der Adressaten eben nicht aufgrund der Leitlinien oder der Empfehlung selbst, sondern – wie sogleich noch gezeigt wird – über sonstige Mechanismen und Instrumente.[27] Ferner unterliegen diese Maßnahmen im Sinne der obigen engen Definition von Rechtsverbindlichkeit keiner unmittelbaren Zwangsdurchsetzung und es folgt aus ihnen kein automatischer, rechtlich normierter Sanktionsmechanismus. Daran ändern auch etwaige aus dem nationalen Rechts resultierende (und damit lediglich mittelbare) Sanktionen bei deren Nichtbefolgung wenig.[28]

Sonstige indirekte Rechtswirkungen

Befassungspflicht der Adressaten im Comply-or-Explain-Verfahren

Zunächst gilt für Leitlinien und Empfehlungen der EBA der sogenannte Comply-or-Explain-Mechanismus. Demnach muss jede zuständige Behörde gem Art 16 Abs 3 UAbs 2 EBA-VO binnen zwei Monaten nach der Herausgabe von Leitlinien oder einer Empfehlung als deren Adressatin bestätigen, ob sie dieser (oder Teilen davon) nachkommt oder nachzukommen beabsichtigt. Kommt eine zuständige Behörde den Leitlinien oder der Empfehlung nicht nach oder beabsichtigt sie nicht, dieser nachzukommen, muss sie dies der EBA unter Angabe der Gründe mitteilen. Diese Vorgehensweise ist auch als Comply-or-Explain-Mitteilung bekannt. Nur sofern dies von der EBA in der relevanten Maßnahme festgelegt wurde, müssen die Finanzinstitute gem Art 16 Abs 3 UAbs 4 EBA-VO als Adressaten ebenfalls über ihre Comply-or-Explain-Absicht an die EBA Bericht erstatten.

Sodann veröffentlicht die EBA gem Art 16 Abs 3 UAbs 3 EBA-VO in einer Compliance-Tabelle das Ergebnis dieser Mitteilung der Behörden. Sie kann dabei zwar die von einer zuständigen Behörde angegebenen Gründe für die Nichteinhaltung von Leitlinien oder einer Empfehlung von der Veröffentlichung ausnehmen. Im Regelfall veröffentlicht die EBA das Ergebnis des Comply-or-Explain-Verfahrens aber vollumfänglich auf ihrer Homepage. Nicht vorgesehen ist in der EBA-VO hingegen die Veröffentlichung der Comply-or-Explain-Mitteilungen der Finanzinstitute.

Insgesamt folgt aus diesem Mechanismus, dass die Adressaten die jeweiligen Maßnahmen nicht vollkommen ignorieren dürfen. Vielmehr haben sie sich (im Sinne eines sorgfältigen verwaltungsbehördlichen Verhaltens[29] sowie unter Berücksichtigung des Loyalitätsgebots in Art 4 Abs 3 EUV ernsthaft und eingehend)[30] mit den Maßnahmen auseinanderzusetzen. Zudem werden die adressierten Behörden im Fall des Abweichens das Ergebnis dieser Prüfung und die etwaige Abwägung gegenläufiger Interessen auch für Dritte nachvollziehbar gegenüber der EBA, und aufgrund der Publikationspraxis der EBA schließlich auch gegenüber der Öffentlichkeit, darlegen müssen.[31]

Bereits aus diesem Comply-or-Explain-Mechanismus leitet das wissenschaftliche Schrifttum eine erhebliche Orientierungswirkung für die Adressaten ab, die bis zu einer „Befassungspflicht“ bzw „Berücksichtigungspflicht“ der Adressaten reiche.[32] Hinzu trete für die Behörden eine mit der Veröffentlichung einhergehende Prangerwirkung.[33] Entscheidend für die rechtliche Einordnung dieser Wirkungen bleibt dennoch, dass die Adressaten – wenngleich eingeschränkt – aufgrund der Leitlinien oder der Empfehlung keine umfassende inhaltliche Befolgungspflicht trifft. Darüber hinaus kann bei der Prangerwirkung aufgrund der mangelnden Einwirkung auf die Rechtsposition der Adressaten wohl gar nicht von einer sonstigen Rechtswirkung, sondern lediglich von einer  „De-facto-Wirkung“ die Rede sein.[34]

Erforderliche Anstrengungen der Adressaten

Des Weiteren unternehmen die Adressaten gem Art 16 Abs 3 EBA-VO „alle erforderlichen Anstrengungen“, um den Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen. Darin manifestiert sich mit Blick auf die nationalen zuständigen Behörden auch das primärrechtliche (und in diesem Fall vertikal wirkende) Loyalitätsgebot gem Art 4 Abs 3 EUV im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten zur Union.[35] Insbesondere verdeutlicht der EU-Gesetzgeber durch diese sekundärrechtlich explizit normierte Anstrengungspflicht, dass die bloße Befassung mit Leitlinien oder Empfehlungen im Rahmen des Comply-or-Explain-Verfahrens eben nicht ausreicht. Folglich kommt den Rechtswirkungen der EBA-Maßnahmen im Vergleich zu dem mit einer bloßen Befassungs- oder Berücksichtigungspflicht einhergehenden Soft Law zweifelsohne eine besondere Intensität zu.

Allerdings fehlen in der EBA-VO nähere Ausführungen zur Reichweite der erforderlichen Anstrengungen. Hinweise darauf, welches konkrete Verhalten von den Adressaten gefordert sein soll, gibt die EBA regelmäßig in ihren Leitlinien und Empfehlungen selbst. So erwartet sie typischerweise von den nationalen Behörden, dass diese die jeweiligen Leitlinien oder Empfehlungen in geeigneter Weise in ihre Aufsichtspraktiken integrieren, beispielsweise durch Änderung ihres Rechtsrahmens oder ihrer Aufsichtsverfahren.[36]

Ungeachtet dessen wird den Adressaten mittels dieser Anstrengungspflicht aber wiederum keine umfassende inhaltliche Befolgungspflicht auferlegt. Demnach legitimieren weder Leitlinien noch Empfehlungen ihre Adressaten dazu, ein im Widerspruch zum verbindlichen nationalen Recht stehendes Verhalten an den Tag zu legen. Äußere Grenze der Anstrengungspflicht muss demnach stets die geltende nationale Rechtsordnung sein, wie etwa in Österreich § 69 Abs 5 BWG[37] explizit normiert.

Selbstbindung der Verwaltungsbehörden und gerichtliche Berücksichtigungspflicht

Daneben entfalten Leitlinien und Empfehlungen die auch für andere Soft-Law-Akte typischen sonstigen Rechtswirkungen. Darunter fallen zum einen Rechtswirkungen für die europäischen und nationalen Gesetzgebungsorgane, die unter besonderen Umständen sogar eine Pflicht zur Umsetzung von Soft Law in Hard Law treffen kann.[38]

Zum anderen sind die innerstaatlichen Gerichte gem der ständigen Rechtsprechung des EuGH betreffend Empfehlungen dazu verpflichtet, diese bei der Entscheidung von anhängigen Rechtsstreitigkeiten zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie Aufschluss über die Auslegung der zu ihrer Durchführung erlassenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche unionsrechtliche Vorschriften ergänzen sollen.[39] Im Schrifttum erfolgte bereits eine umfassende Diskussion dieser sog Grimaldi-Judikatur. Insbesondere wurde die Frage gestellt, inwiefern dieser Wortlaut eine Pflicht zur „empfehlungskonformen Interpretation“ nationaler Gerichte analog zur Von-Colson-Rechtsprechung zu Richtlinien[40] begründe.[41] Da der EuGH allerdings auch in seiner jüngeren Rechtsprechung eine Rechtsverbindlichkeit von Empfehlungen und Leitlinien im Sinne des Art 263 AEUV vehement ablehnte,[42] muss die in der Grimaldi-Rechtsprechung statuierte Pflicht a majore ad minus wohl ebenfalls als bloße Berücksichtigungspflicht der Gerichte (statt einer der inhaltlichen Befolgungspflicht nahekommenden Pflicht zur Konformauslegung) verstanden werden. Demnach haben die Gerichte solche Empfehlungen zwar als Interpretationshilfe heranzuziehen, dürfen mithilfe der einschlägigen Auslegungsmethoden jedoch auch zu einem mit den Empfehlungen im Widerspruch stehenden Ergebnis gelangen.[43]

Zudem können Soft-Law-Akte zu einer Selbstbindung der sie erlassenden Behörde – daher im Fall von Leitlinien und Empfehlungen der EBA – führen. Dies kann einem späteren Abweichen der Behörde von ihrer Maßnahme entgegenstehen, zumal eine solche Selbstbindung unter Umständen einen Vertrauenstatbestand gegenüber Dritten zu begründen[44] vermag oder ein Abweichen den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen könnte.[45] Des Weiteren kann eine solche Selbstbindung aufseiten der von Leitlinien oder Empfehlungen adressierten Behörden im Fall einer Comply-Erklärung letzterer entstehen, nämlich nicht zuletzt aufgrund des auch nationale Behörden bei der Durchführung von Unionsrecht verpflichtenden Grundsatzes einer guten Verwaltung[46].[47]

Da die Adressaten dennoch unter bestimmten Umständen von den Leitlinien oder der Empfehlung abweichen dürfen, wird aber auch durch diese Selbstbindung die Grenze zur Rechtsverbindlichkeit im Sinne des EuGH schlussendlich nicht überschritten.[48]

Einbeziehung in die Aufsichtspraxis der Behörden

Neben den Aufsichtsbehörden können Leitlinien und Empfehlungen zusätzlich direkt an Finanzinstitute gerichtet sein, die sodann ebenfalls die Comply-or-Explain- sowie die Anstrengungspflicht treffen kann. Trotz grundsätzlicher Wahlfreiheit der Finanzinstitute, ob sie den Maßnahmen nachkommen wollen oder nicht, argumentiert Generalanwalt Bobek, dass sich solche Soft-Law-Maßnahmen im Fall der Comply-Erklärung vonseiten der zuständigen Behörden in für die Finanzinstitute verbindliches Hard Law verwandeln können. Denn mit dieser Erklärung würden die Behörden insofern zu einem Durchsetzungsorgan, als die Maßnahmen (zumindest in Frankreich) auch die nationalen aufsichtlichen Best Practices wiederspiegeln könnten. Bei Nichtbefolgung der Best Practices sei sodann mit individuellen behördlichen Warnungen gegenüber den Finanzinstituten und schlussendlich mit aufsichtsrechtlichen Verfahren zu rechnen.[49]

Tatsächlich fließt das Soft Law der EBA in den aufsichtlichen Überprüfungs- und Bewertungsprozess im Einheitlichen Europäischen Aufsichtsmechanismus mit ein.[50] Als Ergebnis dieses Prozesses können bei festgestellten Defiziten entweder die EZB (mit Blick auf die bedeutenden Kreditinstituten) oder die nationalen Aufsichtsbehörden (bei den weniger bedeutenden Kreditinstituten) verbindliche und damit auch durchsetzbare Aufsichtsmaßnahmen – etwa in Form der Vorschreibung höherer Eigenmittel – ergreifen.[51] Nichtsdestotrotz resultieren etwaige über die Finanzinstitute verhängte Sanktionen nicht unmittelbar aus den Leitlinien oder den Empfehlungen der EBA selbst, sondern folgen erst indirekt durch die Übernahme in die nationale Aufsichtspraxis und die darauf basierenden individuellen Aufsichtsentscheidungen. Zudem darf – wie oben ausgeführt –[52] eine Comply-Erklärung nicht dem geltenden nationalen Recht widersprechen. Aufsichtsentscheidungen, die den Inhalt von Leitlinien oder einer Empfehlung wiedergeben und von den Finanzinstituten befolgt werden müssen, dürfen nur auf Grundlage von verbindlichem nationalen Recht gefasst werden. Spiegelt das nationale Recht nicht explizit den Inhalt der Leitlinien oder der Empfehlung wider, so entscheiden schlussendlich die nationalen Gerichte, ob eine Auslegung des nationalen Rechts im Einklang mit diesen Maßnahmen der EBA zulässig ist. Wie erwähnt[53] bilden die Leitlinien oder Empfehlungen dabei jedoch keinen verbindlichen Auslegungsmaßstab.[54]

Insgesamt ändert somit auch die Einbeziehung in die Aufsichtspraxis der Aufsichtsbehörden nichts an der für die Adressaten grundsätzlich unverbindlichen Rechtsnatur von Leitlinien und Empfehlungen.

Gerichtlicher Rechtsschutz gegen Leitlinien und Empfehlungen

Nichtigkeitsklage gem Art 263 AEUV

Hand in Hand mit der Frage nach den Rechtswirkungen von Leitlinien und Empfehlungen der EBA geht schließlich die Frage nach dem Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen, vor allem nach der Zulässigkeit einer unionsgerichtlichen Kontrolle im Rahmen eines Verfahrens gem Art 263 oder Art 267 AEUV.  

Grundsätzlich bilden Handlungen der Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union bei der Nichtigkeitskontrolle gem Art 263 Abs 1 AEUV einen zulässigen Klagegegenstand. Die Handlung muss ferner gem dem Wortlaut der Norm Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalten. Zwar würden nach einer reinen Wortlautinterpretation demnach auch die formal unverbindlichen Soft-Law-Akte aufgrund ihrer sonstigen Rechtswirkungen anfechtbar sein. In seiner früheren AETR-Rechtsprechung stellte der EuGH aber lediglich darauf ab, ob Handlungen der Unionsorgane (bzw damals der Gemeinschaftsorgane) „ […] dazu bestimmt sind, Rechtswirkungen zu erzeugen, ohne Unterschied ihrer Rechtsnatur oder Form […]“.[55] Erst in der späteren Judikatur schränkte der EuGH die angreifbaren Maßnahmen explizit auf jene mit verbindlichen Rechtswirkungen ein, welche die Interessen der Klagenden beeinträchtigen können.[56] Unverbindliche EU Soft-Law-Akte sind damit grundsätzlich keiner direkten unionsgerichtlichen Überprüfung gem Art 263 AEUV zugänglich.

Diese nach wie vor bestehende restriktive Judikaturlinie bildet seither den Gegenstand kontroverser Diskussionen.[57] Besondere Aufmerksamkeit erlangten in diesem Zusammenhang die im Jahr 2017 ergangenen Schlussanträge von Generalanwalt Bobek zu einer Empfehlung der Kommission betreffend Glücksspieldienstleistungen.[58] Dabei sprach sich der Generalanwalt offensiv gegen diese rechtsschutzeinschränkende Haltung des EuGH aus und legte Widersprüche in dessen Begründung offen. Denn insbesondere könne eine Handlung, die im Sinne des Art 263 AEUV nicht rechtsverbindlich und demnach keiner direkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei, auch keine Verpflichtungen gegenüber Dritten begründen. Demnach liege – anders als vom EuGH postuliert – etwa auch keine Pflicht nationaler Gerichte zur Berücksichtigung solcher Akte vor.[59] Gleichwohl ließ der Gerichtshof infolge dieser Kritik bislang keinen Willen zur Abkehr von seiner restriktiven Rechtsprechung erkennen.[60]

Vorabentscheidungsverfahren gem Art 267 AEUV

Ein anderes Bild zeichnet sich mit Blick auf Art 267 AEUV ab. Denn parallel zur restriktiven Auslegung des zulässigen Klagegenstandes im Rahmen von Art 263 AEUV betonte der EuGH seit der Grimaldi-Rsp im Jahr 1989 regelmäßig die Zulässigkeit der Auslegung und Gültigkeitsprüfung von Handlungen der Unionsorgane in einem Vorabentscheidungsverfahren gem Art 267 AEUV „ohne jede Ausnahme“.[61] Demnach bildet auch unverbindliches EU Soft Law einen zulässigen Vorlagegegenstand und kann im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens für ungültig erklärt werden, wie der EuGH kürzlich in Hinblick auf eine Empfehlung der EBA bestätigte.[62]  

Nur wenige Wochen nach diesem Urteil bot sich Generalanwalt Bobek eine weitere Gelegenheit für eine kritische Auseinandersetzung mit dem Verhältnis der restriktiven Nichtigkeitsklage und den großzügigeren Zulässigkeitskriterien bei Vorabentscheidungsverfahren, diesmal in Hinblick auf Leitlinien der EBA. Trotz seiner grundsätzlichen Kritik an der Asymmetrie zwischen dem zulässigen Verfahrensgegenstand bei Art 263 und jenem bei Art 267 AEUV erkennt er den indirekten Rechtsschutz über das Vorabentscheidungsverfahren schließlich als einzige Möglichkeit an, um „zumindest etwas Ähnliches wie ein vollständiges System von Rechtsbehelfen“ zu schaffen.[63]

Inkonsistente Asymmetrie zwischen Nichtigkeits- und Vorabentscheidungsverfahren?

Auf den ersten Blick erscheint der weiter gefasste Zulässigkeitsbereich beim Vorabentscheidungsverfahren inkonsistent, dienen doch sowohl das Verfahren nach Art 263 als auch jenes nach Art 267 AEUV unter anderem dem Individualrechtsschutz.[64] Nichtsdestotrotz zielt das Vorabentscheidungsverfahren primär auf die Erhaltung der Rechtseinheit in der Union ab und soll in diesem Sinne das vorlegende Gericht über den Stand des anwendbaren Unionsrechts unterrichten.[65] Damit werden einander widersprechende und mit dem Unionsrecht nicht in Einklang stehende Entscheidungen der nationalen Gerichte verhindert und die gleiche Wirkung des Unionsrechts in allen Mitgliedstaaten sichergestellt.[66] Demgegenüber bezweckt die Nichtigkeitsklage vordergründig eine richterliche Kontrolle der Handlungen der Unionsorgane.[67] Werden daher Soft-Law-Akte im Vorabentscheidungsverfahren für ungültig erklärt, etwa weil Leitlinien der EBA nicht in deren Zuständigkeitsbereich fallen, dann dient dies zwar auch, aber eben nicht primär dem Individualrechtsschutz des betroffenen Finanzinstituts. Denn diesem (auch grundrechtlich gebotenen) Schutz ist bereits durch die Verfügbarkeit nationaler Rechtsmittel gegen die auf den Leitlinien basierende verbindliche Aufsichtsentscheidung Genüge getan, zumal die Behörde ja nicht an den Inhalt der Leitlinien strictu sensu gebunden ist.

Allerdings besteht mit einer Ungültigerklärung durch den EuGH Klarheit dahingehend, dass von den Leitlinien auch keine sonstigen Rechtswirkungen mehr ausgehen: Nationale Gerichte müssen diese somit nicht mehr berücksichtigen und auch die von den Leitlinien adressierten Aufsichtsbehörden und Finanzinstitute müssen sich nicht mehr anstrengen, um diesen nachzukommen. Im Sinne der Foto-Frost-Doktrin dürfen sich die nationalen Gerichte und Behörden dieser mittelbaren Rechtswirkungen demnach nicht selbstständig ohne Vorlage entledigen, wenngleich sie freilich auch ohne Ungültigerklärung vonseiten des EuGH keine direkte inhaltliche Befolgungspflicht trifft.[68] Insofern lassen sich die engeren Zulässigkeitskriterien bei der Nichtigkeitsklage auf die unterschiedlichen Zielsetzungen der zwei Rechtsschutzinstrumente zurückführen.

Darüber hinaus spricht der Wortlaut des Art 267 AEUV ebenfalls für eine Zulässigkeit von Soft Law als Vorlagegenstand, zumal sich dieser – anders als bei Art 263 AEUV – weder explizit auf Rechtsakte mit Rechtswirkungen gegenüber Dritten beschränkt noch die unverbindlichen Rechtsakte in Form von Empfehlungen und Stellungnahmen ausnimmt.

Zum Teil entkräften lässt sich schließlich jenes Argument, demzufolge die Asymmetrie zwischen Art 263 und Art 267 AEUV in Hinblick auf Soft Law zu einer erheblichen Mehrbelastung des Europäischen Gerichtshofs führe, obgleich das Europäische Gericht über die notwendige Sachkenntnis und Rechtsprechungskapazitäten verfüge.[69] Denn selbst bei der Zulässigkeit von rechtsunverbindlichem EU Soft Law als Klagegegenstand gem Art 263 AEUV bliebe den Einzelnen eine Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gericht aufgrund der wohl zumeist fehlenden aktiven Klagslegitimation ohnehin verwehrt.[70] 

Fazit

Leitlinien und Empfehlungen der EBA entfalten weitgehende Rechtswirkungen, ohne dabei die Schwelle der Rechtsverbindlichkeit zu überschreiten. Somit sind solche Maßnahmen laut EuGH auch der direkten Nichtigkeitskontrolle entzogen, womit dieser an seiner binären Unterscheidung zwischen verbindlichen und unverbindlichen Rechtsakten im Kontext des Art 263 AEUV festhält.

Selbst wenn diese Differenzierung aus praktischer Sicht nicht immer die weitreichende Einwirkung von Leitlinien und Empfehlungen auf die Rechtsposition ihrer Adressaten adäquat widerzuspiegeln vermag, so gibt der EuGH damit den Rechtsschutzsuchenden dennoch ein klares Instrumentarium zur Beurteilung der Zulässigkeit von Nichtigkeitsklagen in die Hand und sorgt insofern weitgehend für Rechtssicherheit. Dementsprechend schwieriger zu handhaben wäre eine Nichtigkeitskontrolle, die – wie von manchen gefordert – auf eine abgestufte Rechtsverbindlichkeit abstellt und bereits bei verstärkten sonstigen Rechtswirkungen zulässig sein soll.

Schließlich sprechen noch weitere Argumente für eine eng gefasste Zulässigkeit im Verfahren gem Art 263 AEUV: So resultiert aus Leitlinien und Empfehlungen eben keine unmittelbare inhaltliche Befolgungspflicht der Adressaten. Dem Individualrechtsschutz wird daher bereits durch die Existenz von Rechtsmitteln gegen die rechtsverbindliche, den Inhalt der Leitlinien oder Empfehlungen widerspiegelnde Aufsichtsmaßnahme Genüge getan. Dass der EuGH gleichzeitig die Möglichkeit einer Gültigkeitskontrolle von EU Soft Law im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens einräumt, ist nicht nur dem weiter gefassten Wortlaut des Art 267 AEUV, sondern auch der sich von Art 263 AEUV unterscheidenden Zielsetzung des Verfahrens geschuldet.